Ein ordentliches Kündigungsrecht von zwei Monaten zum Monatsende in einem Vertrag über die Betreuung eines Kindes in einer Kinderkrippe ist zulässig. Für die Dauer der Eingewöhnungsphase gibt es kein fristloses Lösungsrecht

Der Bundesgerichtshof (III ZR126/15) bestätigt die Unwirksamkeit einer fristlosen Kündigung eines Vertrags über die Betreuung eines Kindes in einer Kinderkrippe wegen Unwohlseins und Schlafschwierigkeiten in der Eingewöhnungsphase

 Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche aus einem Vertrag über die Betreuung eines Kleinkindes in einer Kinderkrippe.Für die Zeit ab 1. September 2013 schloss der Kläger mit der Beklagten einen Vertrag über die Betreuung seines am 3. Mai 2012 geborenen Sohnes. In diesen Vertrag einbezogen wurden die Regelungen in der "Betreuungsverordnung" der Beklagten, worin unter anderem Folgendes bestimmt ist: "Die Kündigung bedarf der Schriftform und ist von beiden Seiten ordentlich und mit einer Frist von 2 Monaten zum Ende eines Monats auszusprechen.“Sein Sohn besuchte die Kinderkrippe vom 9. bis zum 19. September 2013. An diesem Tag teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er die Betreuung nicht mehr in Anspruch nehmen wolle und bat um Rückzahlung der Kaution. Die Beklagte bestand demgegenüber auf der Einhaltung des Vertrags und verweigerte die Rückzahlung. Mit Anwalts-schreiben vom 25. September 2013 kündigte der Kläger den Betreuungsvertrag „mit sofortiger Wirkung“

Die Beklagte kann vom Kläger die Betreuungsvergütung für die Monate September bis November 2013 - mit Ausnahme der Verpflegungs- und Pflegemittelpauschale für Oktober und November 2013 – beanspruchen. Ein Kündigungsrecht nach § 627 Abs. 1 BGB, das durch AGB grundsätzlich nicht wirksam abbedungen werden kann, stand dem Kläger nicht zu. Denn bei dem vorliegenden Betreuungsvertrag handelt es sich zwar um einen Dienstvertrag (§ 611 BGB); die Voraussetzungen des § 627 Abs. 1 BGB liegen aber nicht vor. Unabhängig von der Frage, ob Dienste höherer Art geschuldet sind, ist der vorliegende Betreuungsvertrag nämlich als ein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen einzuordnen.

Ohne Rechtsfehler haben beide Vorinstanzen auch einen Grund für eine fristlose Kündigung nach § 626 BGB verneint. Unwohlsein und Schlafschwierigkeiten in der Eingewöhnungsphase reichen dafür nicht.

Das Urteil des Bundesgerichtshofs ist schon deshalb zu begrüßen, weil es etwas Licht ins Dunkel der Nutzungsbedingungen von Kindergärten bzw. Kindertagesstätten bringt. Der Markt für Kinderbetreuung wird ständig größer, nicht zuletzt auch durch die Ausgestaltung der Nutzung der Einrichtungen kommunaler Träger in privatrechtlicher Form und nicht durch eine öffentlich-rechtliche Satzung mit Gebühren. Zur Gestaltung oder Prüfung solcher Geschäftsbedingungen halten wir insbesondere fest:

1. Ein Vertrag zur Betreuung von Kindern kann nicht ohne wichtigen Grund gemäß § 627 Abs. 1 BGB fristlos gekündigt werden. Es handelt sich um ein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen. Insofern ist ein solcher Vertrag nicht anders zu beurteilen als ein Privatschulvertrag (BGH III ZR 74/07).

2. Auch bei Kleinstkindern wie hier im Alter von einem Jahr ist eine zweimonatige ordentliche Kündigungsfrist nicht zu beanstanden.

3. Ein wichtiger Grund liegt auch nicht ohne weiteres schon darin, dass ein Kleinkind nach Aufnahme in eine Kinderkrippe Unwohlsein und Schlafschwierigkeiten zeigt. Diese Folgen der Eingewöhnungsphase sind verbreitet und fallen grundsätzlich in den Risikobereich der Eltern.

3. Der Kindergartenbetreiber kann keine erhebliche „Kaution“ zur freien Verfügung verlangen.

4. Eine Nutzungspflicht, um Fördergelder für den Kindergartenbetreiber zu sichern, kann nicht vereinbart werden.

Wettbewerbsverbot des Verkäufers kann beim Unternehmenskauf ungeschriebene Nebenpflicht sein

Oberlandesgericht Düsseldorf (I-22 U37/15) regelt wichtigen Punkt bei Unternehmenskauf oder Nachfolgeregelungen

Ein Wettbewerbsverbot des Verkäufers kann sich bei einem Unternehmenskauf bereits aus der Verschaffungspflicht des Verkäufers nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als ungeschriebene Nebenpflicht auch ohne gesonderte Vereinbarung ergeben.

Bei einem Unternehmenskauf ist zu berücksichtigen, dass im Kaufpreis regelmäßig der wirtschaftliche Wert des Wettbewerbsverbots (und zwar unter Berücksichtigung seiner konkreten - hier fünfjährigen - Dauer ab Ende der Überleitungsphase) von den Parteien einkalkuliert wurde.

Die Klägerin macht gegen den Beklagten auf Grundlage einer Kundenschutzklausel in einem Kaufvertrag über Mandatsbeziehungen einer Steuerberatungskanzlei mit einem jährlichen Umsatz von ca. 650.000 € zum Kaufpreis von 747.500 € (115 % des Jahresumsatzes) einen Anspruch auf Unterlassung geltend, bis 5 Jahre nach Vertragsbeendigung für näher bezeichnete Mandanten der Klägerin steuerlich tätig zu werden.

Die Vorinstanz verneint den Anspruch. Die Kundenschutzklausel sei gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, da sie - nach den Maßstäben des BGH - als Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit zeitlich und gegenständlich das notwendige Maß überschreite.

Das OLG Düsseldorf bejaht den Unterlassungsanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB, denn die Kundenschutzklausel sei wirksam, insbesondere sei sie weder gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Eine Beschränkung der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit in Gestalt eines - ohne Äquivalent - für längere Zeit durchgesetzten Verbots, in einem Erwerbszweig tätig zu werden, ist gemäß § 138 BGB i.V.m. Art. 12 GG sittenwidrig. Ausschlaggebend für diese Wertung ist die Beschränkung der durch Art. 12 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit. Wettbewerbsverbote sind nur wirksam, wenn sie durch ein schutzwürdiges Interesse des Berechtigten gefordert werden und sich nach ihrem örtlichen, zeitlichen und gegenständlichen Umfang im Rahmen des Angemessenen halten. Sittenwidrig ist es, wenn der Betroffene ohne angemessenen Ausgleich für längere Zeit seine wirtschaftliche Selbständigkeit einbüßt. Bei einem aus der Gesellschaft ausscheidenden Gesellschafter ist in der Regel eine Verbotsfrist von zwei Jahren angemessen, weil sich die Mandantenbeziehungen nach Ablauf dieser Zeitspanne typischerweise weitgehend gelöst haben (zuletzt BGH, EWiR 2015, 269. Bei einem zeitlichen Übermaß ist ein Wettbewerbsverbot zu kürzen. Bei einem Unternehmenskauf sind Wettbewerbsverbote in dem Ausmaß zulässig, das Allgemeininteresse an einem funktionierenden Wettbewerb respektiert und den einen Vertragspartner vor der illoyalen Verwertung der Erfolge seiner Arbeit durch den anderen Vertragspartner schützt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich ein Wettbewerbsverbot des Verkäufers bei einem Unternehmenskauf bereits aus der kaufrechtlichen Verschaffungspflicht des Verkäufers nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als ungeschriebene Nebenpflicht bzw. nachvertragliche Treuepflicht des Verkäufers auch ohne gesonderte Vereinbarung ergibt, soweit die Unterlassung von Wettbewerb zur Überleitung der Mandate erforderlich ist. Die Rspr. geht insoweit nicht von einer Regelfrist von zwei Jahren aus, sondern berücksichtigt jeweils die Umstände des Einzelfalles. Beim Unternehmenskauf wird der wirtschaftliche Wert des Wettbewerbsverbots in den Kaufpreis einkalkuliert.

Das ausführlich begründete Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf überzeugt. Es stärkt die Käuferrechte beim Erwerb von Unternehmen. Kundenschutz kann auch länger als zwei Jahre nach Übertragung des Unternehmens gelten; eine Karenzentschädigung fällt nur ausnahmsweise an. Verfassungsrechtlich hätten wir uns noch stärker die Diskussion der Grundrechte (Eigentumsgarantie und allgemeine Handlungsfreiheit) gewünscht.

Beim Erwerb von Beratungsunternehmen geht es hauptsächlich um die Übertragung der Kundenbeziehungen als wichtigstem Vermögensgegenstand des erworbenen Unternehmens.

Der Erwerber kauft umgangssprachlich die Kunden, was vor allem das Unterlassen von Abwerbung dieser Kunden gegenüber dem Käufer des Unternehmens bedeutet. Nicht selten verpflichtet sich der Verkäufer, alle bisherigen Kunden nicht mehr zu betreuen.

Manchen Veräußerer reut allerdings die Veräußerung, so dass sie versuchen, den Kundenschutz zu umgehen. Regelmäßig wird bei natürlichen Personen dann die wirtschaftliche Abhängigkeit oder Arbeitnehmerähnlichkeit behauptet, was bei fehlender Karenzentschädigung analog § 74 Abs. 2 HGB zu einer Wirkungslosigkeit des Kundenschutzes führte (BGH EWiR 2003, 971). Das OLG Düsseldorf schränkt die Möglichkeit der Berufung auf diese Analogie stark ein, indem es die Kaufpreiszahlung auch als Entschädigung für den Kundenschutz ansieht. Selbst bei wirtschaftlicher Abhängigkeit des Verkäufers durch überleitende Mitarbeit gab es also eine Art Karenzentschädigung, über deren angemessene Höhe dann nur noch Streit bestehen kann. Bei Zahlung eines nach dem Jahresumsatz bestimmten Kaufpreises sollten die Voraussetzungen von § 74 Abs. 2 HGB (Hälfte der Vertragsleistungen für jedes Jahr des Verbots) regelmäßig erfüllt sein.

Auch die Dauer des Kundenschutzes sieht das OLG Düsseldorf unkritisch: Im konkreten Fall enger Kundenbindung erlaubt es sogar fünf Jahre. Im Zweifel muss den Erwerber eine unangemessen hohe Laufzeit nicht interessieren, da die Rechtsprechung die Geltung durch angemessene Reduktion der Laufzeit erhält. Die Anerkennung einer fünfjährigen Laufzeit kann allerdings als Diktum bei enger Kundenbindung im Bereich von Dienstleistungen höherer Art aufgrund besonderen Vertrauens wie hier der Steuerberatung gewertet werden. Demgemäß hat ein Käufer nur im Falle eines pauschalen Konkurrenzschutzes Gegenstand und räumliche Geltung zu beachten; auf der sicheren Seite ist er mit einem auf einzelne Kunden definierten Kundenschutz. Zur einfacheren Vollstreckung sollten diese Kunden namentlich benannt werden.

Ein Angebot bei eBay kann nur mit kausalem Grund gestrichen werden

Nach dem Bundesgerichtshof (BGH, Urt. v. 23.9.2015 – VIII ZR 284/14) darf ein Anbieter bei eBay sein Angebot nur dann streichen, wenn der angegebene Grund die Ursache ist.

Der Beklagte beendete seine Internetauktion vorzeitig durch Streichung aller Angebote. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger Höchstbietender. Der Kläger behauptet, er hätte die Kaufsache verkaufen können und verlangt mit seiner Klage der Verkaufserlös abzüglich seines Gebotsbetrags.

Der Beklagte verweigert die Übergabe der Kaufsache, weil die Kaufsache nach Auktionsbeginn zerstört worden sei. Später hat der Beklagte geltend gemacht, dass der Kläger in letzter Zeit 370 auf eBay abgegebene Kaufgebote zurückgenommen habe. Deshalb sei er zur Streichung des Gebots berechtigt gewesen.

Der BGH verneint eine wirksame Streichung des Angebots. Nach seinem Urteil dürfen objektiv zum Zeitpunkt der Rücknahme des Versteigerungsangebots vorliegende Gründe nicht zur Begründung nachgeschoben werden.

Laut Rechtsprechung des BGH  steht das Angebot eines Verkäufers auf der Internetplattform eBay unter dem Vorbehalt einer berechtigten Angebotsrücknahme, etwa Anfechtung oder Rücktritt. Verhindert aber schon ein objektiver Grund das Zustandekommen des Vertrages, obwohl das Gebot subjektiv aus anderen Gründen gestrichen wurde? Der BGH sagt nein. Er fordert vielmehr Kausalität zwischen Grund und Rücknahme. Damit unterstreicht er den Grundsatz unseres Privatrechts, dass zwischen einer Berechtigung und einem Anspruch ein ursächlicher Zusammenhang bestehen muss. Ein objektiver Sachverhalt wird nur dann Grund für einen Anspruch, wenn dieser Anspruch nach Kenntnis des Berechtigten darauf begründet wird.

Unter Umständen springt der BGH damit aber zu kurz. Bei der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses, etwa Arbeitsverhältnisses ist das Nachschieben von objektiven Gründen nach einhelliger Ansicht zulässig. Zwar geht es dort um die Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses, weil das Festhalten daran unzumutbar geworden ist. Mit der Kündigung hatte der Arbeitgeber zu erkennen gegeben, dass er eine Weiterbeschäftigung subjektiv für unzumutbar hält. Ob diese Unzumutbarkeit bei objektiver Beurteilung bei Kündigung vorlag, ist unter Berücksichtigung aller in diesem Zeitpunkt objektiv vorliegender Umstände zu entscheiden. Doch ist ein verbindliches Angebot wie hier im Falle einer Internetversteigerung insoweit zumindest vergleichbar. Die Berechtigung zur Angebotsrückname könnte deshalb ebenfalls an die Zumutbarkeit anknüpfen. Im Falle einer Vorleistungspflicht des Verkäufers wäre die Berücksichtigung objektiver Gründe für die Rücknahme des Angebots im Sinne der Unsicherheitseinrede gem. § 321 Abs. 1 BGB demnach zumindest nicht unangemessen.

Lehrreich ist die Entscheidung jedenfalls durch das, was sie weglässt: Die umstrittene Frage, ob AGB-Recht (§§ 305 ff. BGB) auch dann anwendbar ist, wenn auf Verlangen beider Vertragsparteien die Einbeziehung derselben AGB verlangt wird. Sowohl Verkäufer als auch Käufer verlangen im vorliegenden Fall die Verwendung der AGB von eBay. Da der BGH die Frage der Anwendbarkeit des AGB-Rechts, hier etwa mangelnde Transparenz gem. § 305 Buchst. c Abs. 2 BGB oder unangemessene Benachteiligung gem. § 307 BGB nicht thematisiert, scheint er der überwiegenden Literaturmeinung. beizupflichten, dass insoweit §§ 305 ff. BGB unanwendbar sind, zumal es sich hier um eine Vertragsabschlussklausel handelt. Vorliegend wäre es auch willkürlich, einen Verwender von Geschäftsbedingungen zu bestimmen, der diese gegenüber der anderen Vertragspartei stellt.

Haftungsausschluss in Allgemeinen Geschäftsbedingungen? - Bundesgerichtshof bleibt streng

Der Bundesgerichtshof (VIII ZR 104/14) führt seine strenge Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Haftungsbeschränkungen bei Mängeln einer Kaufsache fort. Diesmal erfolgt die Attacke nicht über die fehlende Ausnahme für eine Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. a BGB, sondern über fehlende Transparenz gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.

Die Klägerin kaufte vom Beklagten, einem Autohändler, einen gebrauchten Pkw, den er am 23. Februar 2010 an sie übergab.

Dem Kaufvertrag liegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten zugrunde. Diese entsprechen den "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkauf gebrauchter Kraftfahrzeuge und Anhänger, Unverbindliche Empfehlung des Zentralverbandes Deutsches Kraftfahrzeuggewerbe e.V. (ZDK)" mit Stand 3/2008. Sie lauten auszugsweise wie folgt:

"VI. Sachmangel

1. Ansprüche des Käufers wegen Sachmängeln verjähren in einem Jahr ab Ablieferung des Kaufgegenstandes an den Kunden. […]

5. Abschnitt VI Sachmangel gilt nicht für Ansprüche auf Schadensersatz; für diese Ansprüche gilt Abschnitt VII Haftung.

VII. Haftung

1. Hat der Verkäufer aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen für einen Schaden aufzukommen, der leicht fahrlässig verursacht wurde, so haftet der Verkäufer beschränkt:

Die Haftung besteht nur bei Verletzung vertragswesentlicher Pflichten, etwa solcher, die der Kaufvertrag dem Verkäufer nach seinem Inhalt und Zweck gerade auferlegen will oder deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Kaufvertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Käufer regelmäßig vertraut und vertrauen darf. Diese Haftung ist auf den bei Vertragsabschluss vorhersehbaren typischen Schaden begrenzt. […]

5. Die Haftungsbegrenzungen dieses Abschnitts gelten nicht bei Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit."

Der Anspruch auf Schadensersatzansprüche wegen einer Verletzung der Pflicht zur Nacherfüllung (§ 439 Abs. 1 BGB) sei nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht verjährt, denn die Regelungen zur Verjährungsfrist in Abschnitt VI Nr. 1 Satz 1, Nr. 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen genügten den Anforderungen des Transparenzgebots nicht und sind deshalb wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Regelungen sseieen nicht klar und verständlich, da sich ihnen die Auswirkungen dieser Klauseln auf Schadensersatzansprüche wegen einer Verletzung der Pflicht zur Nacherfüllung (§ 439 Abs. 1 BGB) nicht mit der erforderlichen Klarheit entnehmen ließen.

Dem Käufer kann gegen den Verkäufer einer mangelhaften Sache ein Anspruch, welcher auf die Zahlung der für die Reparatur erforderlichen Kosten gerichtet ist, als Schadensersatz statt der Leistung unter zwei Gesichtspunkten zustehen. Zum einen kann der Verkäufer seine Pflicht zur Lieferung der mangelfreien Kaufsache (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) schuldhaft verletzt haben; zum anderen kann sich ein solcher Anspruch unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Verpflichtung des Verkäufers zur Nacherfüllung (§ 439 Abs. 1 BGB) ergeben (vgl. Senatsurteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 11 ff.).

Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragsgegners auch daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist daher nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen (st. Rspr zuletzt: BGH, Urteile vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12). Der Verwender muss folglich einerseits die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner soll andererseits ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte feststellen können, damit er nicht von deren Durchsetzung abgehalten wird.

Den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten lässt sich nicht entnehmen, dass die Verjährung des von Abschnitt VI Nr. 1 Satz 1 erfassten Nachbesserungsanspruchs dazu führen kann, dass ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Nachbesserungspflicht nach Ablauf eines Jahres ab Ablieferung der Kaufsache nicht mehr geltend gemacht werden könnte. Erst recht erschließt sich ihm nicht, wie der Widerspruch zwischen den gegenläufigen Regelungen des Abschnitts VI Nr. 1 Satz 1 und VI Nr. 5 aufzulösen ist. Die Klauseln geben keine eindeutige Antwort darauf, ob und inwieweit sich die bei Zugrundelegung von Abschnitt VI Nr. 1 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach Ablauf eines Jahres eintretende Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs auf den Schadenersatzanspruch wegen der Verletzung der Pflicht zur Nacherfüllung auswirkt und damit dessen erfolgreicher Geltendmachung bereits vor Ablauf der gesetzlichen Verjährungsfrist von zwei Jahren entgegensteht. In Anbetracht dieses Widerspruchs zwischen den Reg-lungen in den Abschnitten VI Nr. 1 Satz 1 (Verkürzung der Verjährung für Nachbesserungsansprüche) und VI Nr. 5 und VII (keine Verjährungsverkürzung für Schadensersatzansprüche) ist für einen durchschnittlichen Vertragspartner des Verwenders nicht erkennbar, ob ein Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung der Pflicht zur Nacherfüllung erst nach Ablauf der gesetzlichen Verjährungsfrist von zwei Jahren oder bereits nach einem Jahr nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden kann, weil der Verkäufer nach Ablauf eines Jahres die Nacherfüllung gemäß § 214 Abs. 1 BGB verweigern darf, ohne pflichtwidrig zu handeln.

Für den Käufer, zumal als Verbraucher ist das begrüßenswert. So kommt die für ihn vorteilhafte gesetzliche Regelung vor allem gemäß §§ 434 ff. BGB zur Mängelhaftung aufgrund Kaufvertrags zur Geltung. Eine differenzierende Sichtweise speziell im unternehmerischen Geschäftsverkehr wird allerdings zunehmend schwieriger. Wer nicht jede, unter Umständen auch fern liegende Variante bedenkt, erhält als Verwender von Geschäftsbedingungen die Quittung mit der Unwirksamkeit dieser Klausel. Schon die Verkürzung der Verjährungsfrist ohne Ausnahme der Verjährung für eine Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. a BGB( BGH a.a.O.) war für manchen Beobachter erstaunlich, doch zeigt die vorliegende Entscheidung, dass pauschale Haftungsausschlüsse für den Verwender von Geschäftsbedingungen weiterhin gefährlich sind. Hätte sich vorliegend der Verwender, also der Verkäufer der Gebrauchtwagen, die Mühe gemacht und die Ausnahme vom Haftungsausschluss wegen Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit auch bei den kaufrechtlichen Sekundäransprüchen im Falle von Mängeln (VI der streitgegenständlichen Geschäftsbedingungen) formuliert und nicht nur wie geschehen im Falle der Schadensersatzansprüchen, wäre ihm die jetzige Haftung erspart geblieben. Stattdessen meinte er mit der Verweisung der Haftung für Schadensersatzansprüche auf der sicheren Seite zu sein. Wie wir sehen können, war dies eine trügerische Ansicht. Für die Praxis der Gestaltung von Verkaufsbedingungen muss also weiterhin gelten, dass Klauseln möglichst abschließend und für sich allein geltend formuliert werden. Verweisungen auf andere Teile der Bedingungen sind mit der Beeinträchtigung der Transparenz zu unterlassen.

Wer sich um das sinkende Schiff kümmert, kann sich haftbar machen

Bundesgerichtshof bestätigt die Haftung des faktischen Geschäftsführers auch nach Novellierung der Insolvenzordnung

Eine leider nicht seltene Situation: Dem Unternehmen, hier einer GmbH geht es schlecht. Der im Handelsregister eingetragene Geschäftsführer kommt seinen Verpflichtungen nur sehr mäßig nach. Ein langjähriger Angestellter springt in die Bresche und handelt für das Unternehmen, um es zu retten. Es kommt wie es kommen muss: Die Rettung misslingt, das Unternehmen wird zahlungsunfähig und ein Insolvenzverfahren eröffnet.

Was der engagierte Angestellte nicht wusste: Da er faktisch als Geschäftsführer aufgetreten ist, hätte er auch ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen Insolvenzantrag stellen müssen. Zwar sei er nicht förmlich Mitglied eines Vertretungsorgans, wie es § 15a InsO fordert, doch hätte der Gesetzgeber nach Ansicht des Bundesgerichtshof (4 StR 323/14) die Verantwortlichkeit des faktischen Geschäftsführers nicht einschränken wollen. Schon seit langem sei anerkannt, dass der faktische Geschäftsführer wie ein formell bestellter Geschäftsführer haftbar ist.

Jeder Mitarbeiter muss sich also im Klaren sein, wenn er dem ihm ans Herz gewachsenen Unternehmen helfen will, dass er auch dafür verantwortlich sein kann. Ohne eine entsprechende Versicherung kann das teuer werden. Wer, nachdem der formelle Geschäftsführer nicht mehr aufzufinden ist, dem Insolvenzverwalter noch gegenüber erklärt, er habe ja doch versucht, das Unternehmen zu retten, liefert sich naiv selbst ans Messer. Er macht sich strafbar und wird vom Insolvenzverwalter sicherlich in Regress genommen.

Abwerbeverbot nur in besonderen Fällen für höchstens 2 Jahre

Bundesgerichtshof (I ZR 245/12) schafft Klarheit bei Regelungen zwischen konkurrierenden Unternehmen zur Abwerbung von Mitarbeitern

Die Vertragspartner waren einmal Konzerngesellschaften. Nachdem die Beteiligung an der Beklagten von einem dritten Unternehmen erworben wurde, schlossen die Parteien einen Kooperationsvertrag zum Zweck des gemeinsamen Vertriebs. In diesem Kooperationsvertrag vereinbarten sie:

"Jede Partei verpflichtet sich, während sowie bis drei Jahre nach Beendigung dieses Vertrages keine Mitarbeiter der anderen Partei direkt oder indirekt abzuwerben. Für jeden Fall einer Zuwiderhandlung gegen die Bestimmung in Satz 1 zahlt die verstoßende Partei an die andere Partei eine Vertragsstrafe in Höhe von zwei Bruttojahresgehältern (einschl. Prämien, Tantiemen) des betreffenden Mitarbeiters, der unter Verstoß gegen die Verpflichtung gemäß Satz 1 von der betreffenden Partei abgeworben wird, wobei zur Berechnung der Vertragsstrafe das Bruttojahresgehalt des betreffenden Mitarbeiters maßgeblich ist, das er im Jahr vor Verwirkung der Vertragsstrafe bezogen hat."

Die Klägerin begehrt die vereinbarte Vertragsstrafe, da nach den Feststellungen des Gerichts die Beklagte im dritten Jahr nach Ende des Kooperationsvertrages zwei Mitarbeiter der Klägerin abwarb.

Das Landgericht wies die Klage ab. In der Berufungsinstanz verurteilte das Oberlandesgericht hingegen die Beklagte zur Zahlung der Vertragsstrafe.

Nach Ansicht des BGH handelt es sich auch bei einem Abwerbeverbot um eine Sperrabrede im Sinne des § 75f HGB. Solche Sperrabreden, durch die sich ein Unternehmen verpflichtet, keine Arbeitnehmer eines anderen Unternehmens einzustellen, können gerichtlich nicht durchgesetzt werden.

Zulässig ist ein Abwerbeverbot zuallererst, wenn es aus einer strafbewehrten Unterlassungserklärung herrührt, nachdem das Verhalten des Abwerbenden unlauter war. Ansonsten darf ein Abwerbeverbot nicht Hauptzweck einer Vereinbarung sein, sondern nur Nebenbestimmung wegen des besonderen Vertrauensverhältnisses oder der besonderen Schutzbedürftigkeit einer der beiden Vertragsparteien. Die Risikoprüfung vor dem Kauf von Unternehmen oder Unternehmensbeteiligungen (Due Diligence), die Abspaltung von Unternehmensteilen oder Vertriebsvereinbarungen sind Beispiele solcher besonderen Vertrauensverhältnisse.

Das Abwerbeverbot darf regelmäßig nicht mehr als zwei Jahre nach Beendigung des Vertragsverhältnisses gelten. Diese Wertung findet sich nicht zuletzt in § 74a Abs. 1 Satz 3 HGB und § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB. Diese Vorschriften bringen die gesetzgeberische Wertung zum Ausdruck, dass die in einem Wettbewerbsverbot liegende Einschränkung der Berufsfreiheit des hierdurch gebundenen Arbeitnehmers längstens zwei Jahre gerechtfertigt ist. Gleiches muss auch für Vereinbarungen zwischen Arbeitgebern in Form von Abwerbeverboten gelten, die für die hiervon betroffenen Arbeitnehmer vergleichbare Auswirkungen haben können.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs gibt endlich eine klare und pragmatische Richtlinie für Absprachen zwischen konkurrierenden Unternehmen zum Verbot des Abwerbens von Mitarbeitern (= „Ausspannen“). Vor allem bei Vertriebsverträgen wie für Vertragshändler, Handelsvertreter oder Franchise, dem Erwerb von Unternehmen („M & A“) und sonstiger Umwandlung von Unternehmen sind Abwerbeverbote der Beteiligten mit einer Laufzeit von zwei Jahren grundsätzlich wirksam. Die Betonung der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) zur Begründung ist schlüssig. Die historische Erklärung (Rn. 24) lässt sich allerdings nur schwer vermitteln. Auffällig ist die fehlende Berücksichtigung des Kartellrechts (§ 1 GWB i.V.m. § 134 BGB) oder der allgemeinen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB).

Die Vertragspraxis wird das jetzige Urteil dankbar umsetzen. Bisher hatte der Bundesgerichtshof sich noch nicht zur Anwendbarkeit von § 75f HGB auf Abwerbeverbote geäußert. Erstaunlich ist allerdings die eigene Abwägung jenseits der Fallgruppen zum Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen gemäß § 1 GWB. Der Bundesgerichtshof hätte zumindest von einem horizontalen Kartell sprechen können, das den Wettbewerb unter Umständen spürbar beschränkt. Die fehlende Fortsetzung der Rechtsprechung in diesem Gebiet kann eigentlich nur dem Respekt des hier entscheidenden I. Senats gegenüber dem ansonsten für Kartellrecht zuständigen Kartellsenat geschuldet sein.

Kryptisch ist die Bemerkung, es könne nicht „von dem konkreten Formulierungsgeschick der vertragschließenden Unternehmen…“ abhängen, ob der Anwendungsbereich des § 75f HGB eröffnet ist oder nicht (Rn. 23). Im Rahmen der Vertragserstellung kommt es indes immer auf die richtige Formulierung an, ob der Anwendungsbereich einer bestimmten Vorschrift eröffnet ist.

Die Zweijahresfrist entspricht der Rechtsprechung bei Mandantenschutzklauseln (BGH, Urteil vom 29. Januar 1996 II ZR 286/94). Ausdrücklich offen lässt der Bundesgerichtshof die Frage, ob auch eine Laufzeit von mehr als zwei Jahren wirksam sein kann. Für die Vertragsgestaltung sollte eine längere Laufzeit wegen der geltungserhaltenden Reduktion indes unbedenklich sein; bei Unwirksamkeit längerer Laufzeit gilt die Zweijahresfrist. Allgemein wird zu den vom Bundesgerichtshof zur Begründung zitierten Vorschriften § 74a Abs. 1 Satz 3 HGB und § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB die ersatzweise Geltung der gesetzlichen Frist von zwei Jahren angenommen.

Gesellschafterstreit in der Zwei-Mann-GmbH effektiv nur im einstweiligen Verfügungsverfahren möglich

Landgericht Stuttgart (38 O 4/14 KfH) festigt Rechtsprechung zur Feststellungsbedürftigkeit von Gesellschafterbeschlüssen

Zwei Gründer haben eine hervorragende Geschäftsidee, mit der sie viel Geld verdienen wollen. Leider haben Sie keine gute Vorstellung von einer funktionierenden Gesellschaft. Sie gründen eine GmbH – wegen der Haftung –, an der beide hälftig mit 50 % beteiligt sind und beide als Geschäftsführer einzelvertretungsberechtigt für die GmbH auftreten. Das Desaster ist programmiert. Die Geschäftsidee floriert. Das Unternehmen wächst hektisch. Es kommt zu Reibereien. Irgendwann wird es einem Gründer zu bunt. Er will die Gesellschaft für sich allein und versucht den anderen, aus der Gesellschaft zu werfen. Durch das Aufblähen von Kleinigkeiten wird ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung gezimmert. Dann muss nur geringe Abfindung gezahlt werden. Es folgen hitzige Gesellschafterversammlungen, bei denen die Gesellschafter versuchen, den jeweils anderen als Geschäftsführer abzuberufen und als Gesellschafter auszuschließen.

In der Rechtsprechung gibt es grundsätzlich drei verschiedene Verfahren, um diesem „Wettlauf der Abberufungen“ Herr zu werden. Sie sind gekennzeichnet von unterschiedlichem Respekt gegenüber der Autonomie der Gesellschaft. Nach der strengsten Ansicht muss der abberufene/ausgeschlossene Gesellschaftergeschäftsführer innerhalb Monatsfrist analog §§ 84 Abs. 3 S. 4, 246 Abs. 1 AktG einen solchen Beschluss der Gesellschafterversammlung gerichtlich anfechten. Wird er nicht tätig, ist ein solcher, in der Regel zweifelhafter Beschluss grundsätzlich wirksam. Eine vermittelnde Ansicht verlangt zumindest eine aktienrechtlich ordnungsgemäße Feststellung des Beschlusses durch einen Versammlungsleiter. So soll über die Form ein Mindestmaß materieller Richtigkeit sichergestellt werden. Das Landgericht Stuttgart hält demgegenüber mit dem Oberlandesgericht Stuttgart (20 W 11/97) Beschlüsse in zweigliedrigen GmbHs grundsätzlich für feststellungsbedürftig. Nur so könne das materielle Recht gewahrt werden. Kehrseite dieser Rechtsprechung ist allerdings, dass bis zu einer regelmäßig sehr späten Feststellung die bisherige Organisation der Gesellschaft für ein einstweiliges Verfügungsverfahren erhalten bleibt. Im Falle des Satzungsverstoßes durch einen Gesellschafter kann also der andere Gesellschafter diese Pflichtwidrigkeit als Geschäftsführer für die Gesellschaft verfolgen. Vor allem ein Wettbewerbsverstoß durch Umgehung der Gesellschaft, Abwerben von Kunden oder Durchführung von für die Gesellschaft akquirierten Geschäften ist auch durch einen Gesellschaftergeschäftsführer möglich, der unter Umständen schon mehrfach vom anderen Gesellschafter als Geschäftsführer abberufen wurde.

In der Praxis scheint nur diese Rechtsprechung angemessen. Die strenge Ansicht der Anfechtungsbedürftigkeit kann bei einer Kaskade von Beschlüssen dazu führen, dass vom angegriffenen Gesellschafter ein Beschluss übersehen wird, weil er ihm z.B. nicht zugestellt worden ist. Bei der vermittelnden Ansicht ist die Frage der richtigen Beschlussfeststellung nur schwierig zu beantworten. Gerade bei Zweipersonen-Gesellschaften kann eine solche Vorgehensweise pure Förmelei sein. Nur wenn klar ist, dass erst nach gerichtlicher Feststellung der Beschluss einer solchen Gesellschafterversammlung wirksam wird, kann sich zumindest pro forma die Gesellschaft gegen Wettbewerbsverstöße im einstweiligen Verfügungsverfahren bis auf weiteres verteidigen.